周建华：《论调解的市场化运作》，《兰州学刊》，2016年第4期，第132-138页。
论调解的市场化运作
周建华*
内容摘要：调解的市场化是实现调解社会自治化改革的关键途径。调解市场化的运作包括两方面。一是调解市场结构的完善。围绕市场中的商品、供给、需求三要素入手，促使专业化的调解服务产品以合理的价格由调解组织提供给当事人，寻求供给和需求的平衡对接，实现调解市场的良性运作。二是调解组织的商业化管理。部分调解组织已注册登记为民办非企业单位，可在此基础上尝试进行公司化改革，寻求调解组织的规模化发展。
关键词：调解；调解市场；调解组织；调解员；调解公司
我国纠纷解决机制的理想状态应是实现调解的社会自治化改革，构建一个强大有效的民间调解系统，配合委托调解制度，成功分化法院的调解职能，使法官们集中精力进行审判，配合案例指导制度的适用，实现一个由精英法官群体准确适用法律，生产高质量裁判的司法模式。特别是2015年立案登记制度的推行，使得法院案件受理数量急剧增加[①]，法院解决纠纷的承受能力再次备受考验，提高法院的纠纷解决能力迫在眉睫，此时一个自给自足、能自我提升和发展的民间调解自生性组织系统的作用显得更为重要。在当前国家社会向公民社会转型的背景下，我们应当在调解自治化的改革道路上走得更深入些，把调解逐步推向市场，让其在市场化运作中提升自我生长和发展能力。“市场化”是指在开放的市场中，以市场需求为导向，竞争的优胜劣汰为手段，实现资源充分合理配制，效率最大化目标的机制。我国调解的市场化运作应同时采取两种途径：一是调解市场的结构完善；二是调解组织的商业化管理。
依据经济学中有关宏观市场构成要素的理论，调解市场结构的完善应从商品、供给、需求这三个基本要素入手。第一，“商品”应为符合买方需求的产品，即“专业化的调解服务”。第二，卖方的“供给”要定在“合理的价格”范围内，买方能够接受且愿意为之买单，卖方又能依此维系其自身调解服务产品的提升和发展。第三，买方的“需求”能够在一个合适的“调解服务市场”与卖方的“供给”联系上，由此调解服务产品能够在供需两方之间形成有序的流通，稳步推动调解的持续性发展。
我国调解员的职业化改革实践目前主要停留在各地呈分散状态的自我开发和发展上，因此，当前的重要问题是对其实现统一规范。建议由省司法局将该省调解员的资格认证、培训和职称评定等统一规范，建立调解员统一名册。为减轻司法局的工作负担和避免调解员组织管理上的官僚化运作，对调解员统一管理工作的具体实施可交给已形成一定网络体系的调解员协会[③]完成。调解员协会统管调解的规范工作，制定调解执业标准和道德规范[④]，加强协会与科研机构、国家机关的合作，将实践中的调解技巧和经验进行系统化和理论化的提升，设立适度的行业监督评估机制。
调解职业在合适时将纳入全国职业分类大典中，和社会工作职业相联系，定位为“人民调解师”[3]。同时，大学调解学专业的发展中[⑤]，应注意调解学科中交叉学科、边缘学科的特点，着重增加法律、心理学、人际关系学、社会学等专业课程的学习与实践，培养出满足需求、专业性较强且能够“接地气”的人民调解师。
对于民间解纷机构的解纷行为，国家“只能遵循权利义务对等的市场规则管理，通过契约的约定保障促进其解纷功能的发挥”[4]。国家通过与民间解纷机构签订契约，按照“对价”的市场理念对民间社会组织进行管理，允许民间组织提供解纷服务并获得“对价”，亦即“政府购买纠纷解决服务”。此是目前推行的主要方式[⑥]，甚至在地方性立法中得以确认[⑦]。
政府购买服务方式依然需靠政府的财政支持，其无法满足庞大的民间调解组织系统[⑧]的需求。实践中调解的供给不足非常明显，严重影响其持续性动力。专职人民调解员的工资通常低于当地平均工资，仅微高于最低工资[⑨]。工资待遇不高，自然就留不住人，人民调解员更替频繁便为常态。调解员的更替频繁给培训工作带来困难，无法形成长期的培训体制。调解人员的流动性过于频繁，难以维系该群体内职业形成的持续性，无法形成职业化群体。
调解是社会为其成员提供的一种区别于“打官司”的法律服务，与仲裁、公证、律师服务等都是可以选购的法律产品。不同于其他法律产品，调解长期具有无偿特征，当事人无须支付费用，而是由政府买单，即政府支付给调解员补贴。这种无偿特征也曾作为宣扬调解的主要优势或有利属性之一；然而，调解的无偿特征正在发生改变，西方国家逐渐推行调解的收费服务业务。
调解的有偿特征将预示着“调解新时代的开端”[5]。一方面，调解员通过提供专业化调解服务合理收取费用，作为自己收入的来源，摆脱没有财政紧缺的困境；同时，身处于优胜劣汰的自由市场竞争中，自我的被肯定取决于自身调解工作的完成程度，对于工作的满足度主要为自我实现，调解员容易产生自我激励和提升动力。另一方面，调解组织为赢取纠纷解决市场竞争中的一席之地，也会自发组织系统的调解培训体系，培养合格的调解员，促使民间调解员的职业化和调解的规范化发展。这正是现代调解发展的新动力。
调解收费服务类业务在我国已经局部开展，主要采取两种收费方式。第一种是按照争议标的金额的比例收取。通常比对于国务院《诉讼费用交纳办法》将争议标的额分为若干个级别，每个级别适用不同的比例。各调解组织采取的收费比例有所不同。有的与诉讼费用交纳比例基本相等，如青岛市律协律师调解中心的《调解费用收费标准》[⑩]；有的会高些，如中国贸促会/国际商会调解中心的《调解费用表》[11]；有的则低些，如中国法律咨询中心调解中心《收费标准》[12]。第二种方式是按照调解时间进行收费。上海经贸商事调解中心《收费办法(试行）》[13]除了规定按照标的额的比例收取费用外，还规定按小时收费的方法，分别为3000元/小时，4000元/小时，5000元/小时。
既然是市场化的运作，价格应该由市场决定。但鉴于调解组织为公益性的非营利机构，其应将确定的调解收费标准提请当地价格主管部门核准后再向社会公开[14]。调解员的报酬，由调解组织根据案件的难易程度、调解员付出的劳动和时间合理确定。调解组织对于确定的收费标准可根据自己的运作战略在核准范围内适当降低，以价格优惠暂时作为吸取客户的营销式手段。国外仲裁组织目前对调解收费便采取低于仲裁费用的收取比例，以低成本吸引客户的选择[15]。调解收费标准应合理确定，既能吸引调解员“有利可图”下的参与，又能使当事人觉得“物有所值”。
在我国，尽管调解备受诟病，但调解的比较优势为大家所认同，审判机制的弊病也迫使当事人去寻求调解解决纠纷，人们对调解的“需求”始终存在着。但是，调解的“供给”呈现有限、无法满足需求的状态。目前调解的低水平运作无法吸引持续的客户源，必须先从源头上注重吸引高素质人才和发展过程中调解培训的持续性发展，提高卖方的调解服务能力，满足当事人需求。因为我国法院判决和调解是收取诉讼费用的，公众对调解是具有购买力的，而且也有着支付服务的习惯。有偿调解在我国的推广具有市场基础，问题是当事人支付报酬后能否获得与其投入相对应的优质的调解纠纷服务。如果投入和收效能对应，需求方购买的动力就会具有持续性。服务提供方也必须获得与其劳动付出相对应的报酬，只有调解员“劳有所获”且“有利可图”，职业发展前景良好和具有挑战，他们才会继续从事此职业，推动该职业的持续性发展。因此，调解市场化的运作关键是促成需求方和供给方的直接对接。
我国的部分调解组织依据国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》（简称为《条例》）登记注册为“民办非企业单位”。“民办非企业单位”是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。首先登记注册的只是一些“人民调解工作室”，规模比较小，仅有几个调解员，经费来自政府直接财政支持或者政府购买服务对价。这类调解工作室直接属于人民调解委员会的一部分，强烈的区域依附性特征很明显。
后来，一些登记注册的商事调解中心在发展的规模和内容上有重要突破。上海经贸商事调解中心（SCMC）[16]是一个成功的典例。（1）着重于自身的创收功能，实行有偿调解服务，经费完全来自业务收费和接受捐赠[17]。（2）规模明显扩大，目前有24名调解员，由经验丰富的专家、学者、律师、退休法官组成；还有5名专职工作人员和1名兼职的秘书长。（3）制定和发布了《调解规则》(试行)、《调解员守则》、《调解员聘任及考核管理办法》等规章制度，实现调解服务的规范化，建立职业化的调解员队伍。（4）注重与法院的诉调对接，利用调解确认程序，保证其调解服务产品的可执行性。（5）利用上海自贸区条件，与世界著名调解机构共同组建联合调解庭，欲成为高端的、区域性的国际商事调解机构。（6）与当地大学合作组建了全国首家商事专业调解资格培训中心，对合格的学员颁发结业证书和《中国商事调解员》资格证书。（7）2014年经香港特别行政区公司注册处批准，成立了上海经贸商事调解中心（香港）有限公司。
上海经贸商事调解中心的运作模式，有些接近于西方国家调解组织公司化运营的模式。调解组织的公司化运营，是指调解组织可以按照现代公司制企业的组织形式和运行机制运作，调解组织利用社会资本成立，以调解员向纠纷当事人提供收费的调解服务为主要经营内容。调解组织的公司化运营首先产生于美国，20世纪80年代以后开始传播至英国、加拿大、澳大利亚等普通法国家。在这些机构中，组建最早、规模最大、机制最为完善的当属美国JAMS公司[18]。JAMS的有限责任公司组织形式，为其发展带来两个重要优势。第一，所有权和经营权进行分离，聘用职业经理人负责公司的日常决策和经营管理[19]。第二，广泛吸收社会资本，维持调解机构的规模化发展。JAMS公司目前拥有超过300名全职纠纷解决专家，180名助理，年均处理纠纷12000件，27个境内纠纷解决中心。2011年，它与意大利的ADR中心共同成立了JAMS国际部，总部在伦敦，分部则设在阿姆斯特丹、米兰、纽约和罗马。
其实，从我国《条例》内容来看，民办非企业单位已经仿效公司化的运作管理方式，如允许采取法人形式，制定章程，仿效公司设置理事会和监事会、法定代表人。民办非企业单位虽以“非营利”为基本宗旨[20]，但能以“营利”行为，即通过服务收费的方式回收成本和赚取利润，实现目标任务的经费保障。它只是不能像企业一样通过利润最大化来实现自身价值；同时，其营利活动产生的收入及利润不能向任何出资者或组织成员分配利润；当组织解散或破产时，剩余财产不得在出资者与成员间分配，必须依法转交给其他非营利组织或国家有关部门。我国民间调解组织的市场化运作可以按照《条例》的规定进行，但在组织内部的商业化管理模式可以有所突破，引入职业经理人参与调解组织的规模发展，同时取消《条例》中有关不得设立分支机构的禁止性规定。或者，将来随着调解服务行业出现了充分竞争的态势，类似于我国律师业退出公益事业而划为营利性行业的发展，部分调解组织（特别是商事调解组织）也可转化为以营利为目的的营利性组织。调解行业中将充斥两类调解组织——非营利性和营利性的平行发展，共同分割调解市场这块蛋糕。
采取商业化管理的调解组织在运作中可能首先遭遇到公众基于传统观念的强烈抵触。当事人自愿是调解的首要原则。在当前公益免费类调解中，调解员姑且因为工作考核等因素对自愿原则进行侵蚀，公众确实有足够理由怀疑在市场收益类调解中，似乎“唯利是图”的调解员会因为承揽更多的调解业务，争取自身更多的利益去侵蚀自愿原则。在商业化调解组织的运作中，应特别防范侵犯当事人自愿行为的产生。
商业化调解组织类同于已经进入市场自由竞争领域的律师事务所，均以维护客户的合法利益，满足客户需求为宗旨。通常，律师接受单方当事人的委托，而调解员接受双方当事人的委托。即使调解组织有可能由一方当事人先行提出请求，但随后必须征得另一方当事人同意。在商业化的市场竞争中，律师和调解员要赢取自己的一席之地均要以自己的职业化服务为获胜砝码。当律师在提供服务出现过错时，律师对造成的损失承担赔偿责任。调解员在提供调解服务中出现过错时，同样也要对损失承担赔偿责任。
调解组织在承接当事人的调解请求时，应当与当事人签订合同，就调解中的权利义务明确约定，包含各自主体因出现过错而承担的责任。如果当事人出现过错，已经缴纳的调解费不能要求退还或完全退还；有其他额外损失的，还需依据合同或侵权责任法承担责任。调解组织和调解员有过错的，当事人同样可以依据合同法或侵权责任法追究其责任。商业化调解组织必须考虑到责任的自我赔付可能性。如果这种赔付没有任何转介机制，调解组织的运营将面临随时崩溃的危险。执业保险便成为一种适宜的转介手段。律师们可以通过购买执业保险转移风险；调解员也可以采取同样的方式。在西方国家，私营化调解员已可通过购买执业保险实现执业风险保障[21]。我国调解市场化的运作中，应引入调解员的执业保险制度，完善调解执业风险保障机制。
我国调解市场竞争机制的发展捷径是以现有的人民调解组织网络为基础，实现公益免费性调解和市场收益性调解之间的融通，促使调解员职业群体的形成和调解市场的发展，最终调解经济上的独立会获取它的整体独立自治，调解真正回归于社会自治。
一方面，加强调解的立法指引。在继续《人民调解法》中“大人民调解”概念的前提下，改变第4条“不收取任何费用”的规定，允许公益免费类调解和市场收益类调解的并存。在该法的现有体系中，增设一章《调解的费用》，对调解费用的比例、收取方法、适用范围等进行规定。同时，在第二章《人民调解委员会》中对组织形式进行修改，引入调解组织的商业化管理模式。在完成上述调解组织市场化类型的构建后，必须实现调解程序的规范化。在第四章《调解程序》中引入调解的新的金字塔式结构的基本原则体系，自愿原则处于金字塔之顶端，保密、对等、诚信三项原则的共同运作以保障自愿原则的实现[6]。第三章《人民调解员》的权利义务再具体化，明确调解员的职责是公正中立地促进当事人之间就纠纷的自愿协商解决。各调解组织必须依据上述法条，制定更为明确具体的调解规则、调解员行为准则，并公布于众。
另一方面，调解的市场化应逐步展开。在初期阶段，国家可以通过一些宏观措施刺激调解市场的运作，例如，在家事纠纷、劳动纠纷等特殊领域中免费提供调解服务；对于调解成功的案件采取减免税收或退还相关费用的鼓励手段；赋予调解协议执行效力的保障机制；开通调解失败后进入诉讼的绿色通道等。当条件成熟时，国家就有可能减少这些优惠政策的适用，人们已然接受了调解的优势，不会因为这些而放弃调解的适用。贸然的完全市场化会导致供需不平衡等市场缺陷，因此市场化的展开必须是循序渐进地追求供需平衡市场的实现。
The Operation of Mediation Market
Jianhua ZHOU
(Law School, Beijing Institute of Technology)
Abstract: The marketization of mediation is the key way to realize the reform of the social autonomy of the mediation. The operation of mediation market has two aspects. First, improve the structure of mediation market. Around three elements in market, goods, supply and demand, promote the professional mediation service products in a reasonable price from mediation organization to the parties, seek the balance between supply and demand, and achieve a good operation of the market. Second, the mediation organization has a business management. Part of the mediation organization has been registered as a private non enterprise units, they can be reformed as a company model, to seek the bigger scale of mediation organization.
Key words: mediation; mediation market; mediation organization; mediator; mediation company
参考文献：
[1] 【澳】娜嘉•亚历山大主编. 全球调解趋势（第二版）[M]. 王福华等译, 中国法制出版社, 2011.
[2] 王福华. 中国调解体制转型的若干维度[J]. 法学论坛, 2010, (6).
[3] 郭星华、刘蔚. 探索人民调解专业化的新路径[J]. 社会学评论, 2014, (2).
[4] 梁平. 多元化纠纷解决机制的制度构建——基于公众选择偏好的实证考察[J]. 当代法学, 2011, (3).
[5] 周建华. 法国的调解（médiation）：比较与借鉴[J]. 学习与探索, 2012, (1).
[6] 周建华. 司法调解的契约化[J]. 清华法学, 2008, (6).
*www.bifa88.com-88bifa必发官网-bifa88法学院副教授。
[①] 立案登记制实施首月，全国各地法院受理案件数与去年同期相比增长29%。转引自禹爱民、李明耀：《多元纠纷解决机制建设需找准司法定位》，《人民法院报》，2015年7月10日，第2版。
[②] 例如，上海市徐汇区自2006年起开始推行专职人民调解员制度。目前实现了专职人民调解员在社区的全覆盖，辖区每个街镇至少有5名专职人民调解员，每个村居委会至少有1名专职人民调解员。2013年有各类人民调解委员会343个，人民调解员1255名，其中专职人民调解员440名，占35%。徐文泉：《人民调解员职业化建设探索— 以徐汇区人民调解工作为研究分析基础》，《人民调解》，2013年第4期，第26-29页。
[③] “中华全国人民调解员协会”（http://www.rmtj.org.cn）于1993年成立，并在各地设立地方协会。
[④] 很多国家已颁布调解员的专用准则或规范，例如《美国调解员行为示范规范》，美国得克萨斯州《调解员行为指南》，《欧洲调解员行为准则》，新加坡调解中心《中立评估员行为准则》。还有我国香港地区的《香港调解守则》、《香港家事调解员专业实务守则》。我国《人民调解法》仅用四条对调解员的资格和职业准则进行规定，太过简单，应当制定单独的调解员行为守则或调解员职业规范。
[⑤] 上海政法学院于2012年全国首家开设法学本科“人民调解学”方向；随后，湖南商学院于2013年也开设“调解学”本科专业。
[⑥] 《财政部、民政部关于支持和规范社会组织承接政府购买服务的通知》（财综〔2014〕87号）提到：“在社会治理领域，重点购买社区服务、社会工作、法律援助、特殊群体服务、矛盾调解等服务项目”。
[⑦] 参见《厦门经济特区多元化纠纷解决机制促进条例》第63条。
[⑧] 目前全国共有人民调解组织81万个，人民调解员近400万人。“全国人民调解组织去年化解纠纷933万件”，《法制日报》，2015年3月6日，第8版。
[⑨] 据笔者的实证调查，2011年，北京市某基层法院进驻派出法庭的专职人民调解员的月平均工资仅为1300元，没有绩效奖励和调解补助，低于当时北京市城镇居民人均可支配收入（2742元/月），仅高于最低工资标准（1160元/月）。2013年，绩效奖励根据调解成功的案件数量开始发放，每件约100元。但总体加起来，也仍然不高。兼职人民调解员则是根据案件数量及难易程度决定，每件约一百元。
吉林市昌邑区的人民调解员每人每月仅有650元。赫然、张荣艳：《中国社会纠纷多元调解机制的新探索》，《当代法学》，2014年第2期，第115-124页。
2013年，上海市徐汇区专职人民调解的收入由两部分构成。一部分是街镇通过政府购买服务的形式按月给付基本补贴,一般在每月1500元左右；另一部分是司法行政部门通过“一事一奖”的形式，给予一定的奖励。徐文泉：《人民调解员职业化建设探索— 以徐汇区人民调解工作为研究分析基础》，《人民调解》，2013年第4期，第26-29页。然而，相对上海当地的高物价生活水平，是远远不够的。
[⑩] http://www.tiaojie.org.cn/_d273238357.htm（2015年10月14日访问）
[11] http://adr.ccpit.org/typeinfo.aspx?t1=15&t2=39（2015年10月14日访问）
[12] http://www.zgflzxzx.org/tiaojie/tiaojiefuwu.asp?xlbid=11（2015年10月14日访问）
[13] http://www.scmc.org.cn/application.aspx?CID=13（2015年10月14日访问）
[14] 参见《厦门经济特区多元化纠纷解决机制促进条例》第64条第2款。
[15] 按照斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）收费标准，以标的额为10万欧元的案件看，雇用一个仲裁员进行仲裁再加上付给SCC的费用，一共为11000欧元，然而调解的费用是3100欧元；以标的额为100万欧元的案件看，仲裁的费用为41400欧元，而调解仅需9300欧元。在国际商会仲裁院（ICC），如果案件标的达到2500万欧元，调解费用仅是仲裁费用的4.2％，而花费的时间是仲裁的10％-15％。齐树洁、李叶丹：《商事调解的域外发展及其借鉴意义》，《中国海商法年刊》，2011年第2期，第97-103页。
[16] http://www.scmc.org.cn/
[17] 依据该调解中心主任公布的数据，几年来，调解收费180余万元人民币，接受捐赠42.1万元人民币。张巍：《商事调解领域不一样的“老娘舅”——记上海经贸商事调解中心的创新与创意》，《中国社会组织》，2015年第3期，第29-31页。
[18] http://www.jamsadr.com
[19] 目前公司高管总共为10人，总裁兼首席执行1人，执行副总裁1人，高级副总裁1人，副总裁7人，分管财政、信息、市场、公司发展、西区、中东区。
[20] 《条例》第4条第2款规定：“民办非企业单位不得从事营利性经营活动”。
[21] 例如，奥地利民事案件调解员训练细则中规定，申请人在申请参见训练时必须为其日后调解的每个案件购买价值40000欧元的保险。意大利法律规定，调解组织获得国家登记的因素评估中，包括承担最小额为500000（欧元）的调解员的职业保险。【澳】娜嘉•亚历山大主编：《全球调解趋势》（第二版），王福华等译，中国法制出版社2011年版，第78页和第246页。