周建华：《论纠纷解决的合作程序》，《bifa88法学》第6辑，法律出版社2017年版，第69-79页。

 

论纠纷解决的合作程序¨

周建华^*

 

摘要：合作程序作为一种新型ADR方式，旨在重新恢复当事人的决策者中心地位。它的启动必须源于当事人签订的参加协议；开展中实施信息自愿披露和分享、开放式交流，遵守保密原则；为保证当事人决策的准确性，律师的辅助是必须的，而且经常会有多元化职业者团队的参与；为杜绝律师的敷衍态度，适用“剥夺代理资格”条款，即在协商未果时律师将自动终止代理资格，禁止代理后续程序。合作程序有利于吸引律师参与ADR和推动社会自治型纠纷解决机制的构建，这正是我国ADR的发展重点。我国在合作程序的移植中可借鉴法国式改造经验，采取实体法和程序法的双重立法模式，结合本国国情进行中国式改造。

关键词：纠纷解决；ADR；调解；合作法；合作程序

 

一、合作程序的引进

合作程序（collaborative procedure）于1990年由美国明尼苏达州的家事律师/调解员斯图尔特·韦伯（Stuart Webb）创立。由于厌恶长期的对抗式家庭纠纷解决方式，他力促客户同自己信赖的律师一起通过非对抗的合作手段促进家事纠纷的和解；其中，律师只代理纠纷的协商谈判阶段，如协商未果，他应自行退出，客户另行委托其他律师代理诉讼。[1]这种新纠纷解决方式被称为“合作法”（collaborative law），如今已从家事领域扩展至民商事领域，从美国扩张至英国、苏格兰、澳大利亚、法国、德国、捷克、荷兰、瑞典、新西兰、以色列、肯尼亚、乌干达以及我国香港地区等。[2]

合作程序作为ADR的一种新型方式，试图寻求其他ADR没有包含或逐渐偏离的某些理念。以往说到调解这一典型的ADR方式，论其优势在于作为相对于诉讼的一种和谐方式，有利于平息纠纷、缓和关系。然而，随着调解强制化趋势的发展（如调解的强制启动），以及调解员的专业化发展日益呈现为一支法律类正规军队伍，调解逐渐偏离于一种纯粹自愿的协商模式。调解员的“穿梭”工作方式有时妨碍了当事人之间的直接接触。美国学者评论，在穿梭式会谈（即“背靠背”调解）中，当事人和其代理人愈发感受对调解过程的失控，只能选择完全信任调解员能够为他们的利益进行有效和说服性的表达和调和。[3]在调解逐渐背离原有状态的不可逆转趋势下，合作程序的产生是对ADR起点时原有状态的一种“返璞归真”，重新把当事人置于圆桌上，以他们的需求为中心，由律师和其他专家辅助，采取诚信谈判的方式，共同讨论问题。这种方法可谓ADR的一种新乌托邦式构想。此外，合作程序引导律师工作模式从“对抗”模式向解决问题的“合作”模式的转移，旨在重新调整律师和客户的关系，“从律师指向型转为客户中心型”^[4]。

结合我国情况，合作程序的引进具有三重意义：（1）合作程序是一种吸收律师必须参与的协商程序，它将律师们逐渐引入到纠纷的协商解决中，律师在提供纠纷解决服务中着眼点发生转移，不再只追求官司的胜利，而是寻求更符合客户需求的解决结果。（2）律师的加入将有力推动我国社会自治型纠纷解决机制的构建。我国从国家社会向市民社会的过渡，权力逐渐回归至民间，国家主导型的纠纷解决机制将集中于少量纠纷的高质量裁判，发挥其模范性效果。律师作为公民权利维护之卫士，本身是自负盈亏的自由职业者，更容易遵循市场发展的规律在纠纷解决市场中实现优胜劣汰，从而摸索和总结出更符合客户需求的纠纷解决结果。（3）随着我国律师服务行业的发展，律师和客户之间的关系要逐渐改变，转入一种律师更注重客户需求的客户中心主义模式，从而获取客户更多的信任。信任是一个行业发展的持续性动力，客户的信任推动律师行业的蓬勃发展。

那么，应当如何引进合作程序？各国在移植中均根据本国情况进行本土化改造，其中法国式改造经验值得我国借鉴。

二、合作程序的基本特征

美国自2001年开始从州立法或州法院规则层面对合作程序进行规范。[5]2009年，美国统一法律委员会（Uniform Law Commission）发布《合作法统一规则》[6]（简称为《规则》），2010年修订，总共21条，其中17条对合作程序的基本特征进行统一规范。结合《规则》和实践做法，合作程序的基本特征可总结为下列六个方面。

第一，合作程序的启动必须基于当事人签订的参加协议（participation agreement）。

《规则》第5条规定，合作程序在当事人签订参加协议时启动；法院不能在当事人提出反对时，强迫命令其参与到合作程序中。因此，合作程序必须以当事人自愿为启动的前提。依据《规则》第4条第1款，参加协议必须符合下列条件：（1）书面形式；（2）由当事人签署；（3）表明当事人愿意依据本规则通过合作程序解决纠纷事项的意愿；（4）确定解决事项的性质和范围；（5）确定代理当事人参与合作程序的合作律师；（6）合作律师表明其只在合作程序中代理当事人的声明。

《规则》坚持的理念是，在保证最低要求的遵守之外，给予当事人足够的自由度。当事人在参加协议中不能改变合作程序原有的本质特征，不能排除对当事人的保护性条文，例如，当事人随时无理由终止合作程序的权利（第5条），剥夺合作律师代理资格条款的适用（第9、10、11条），客户同意参与合作程序前获取信息全面告知的权利（第14条），律师查清当事人之间是否存在强制或暴力关系的责任（第15条）。除此之外，当事人可以对参加协议的内容自由约定（第4条第2款），例如，共同约定合作程序中交流信息的自愿披露范围或保密范围，共同聘请中立专家参与到合作程序中，共同决定是否豁免他们的保密义务。

第二，参加协议中应包含“剥夺代理资格”条款（disqualification agreement）。

“剥夺代理资格”条款是合作程序的核心条款和本质特征，指合作程序结束时，如协商未果，纠纷转移至其他解决渠道，此时合作律师不能继续代理。《规则》第7条至第11条规定：（1）“剥夺代理资格”条款适用于合作律师和其所在事务所的其他律师。（2）但是，这些律师在合作程序达成协议时可向法院申请批准，或在继任律师还未来得及代理的情形下可先帮助当事人申请法院发出紧急命令。（3）此外，合作程序终结后，如果当事人年收入证明其符合事务所无偿代理的标准，参加协议也有约定，同时保障合作律师在之后的纠纷解决程序中不会参与进来，合作律师所在事务所的其他律师依然可以无偿代理当事人在后续的有关合作程序解决事项或其他相关事项的后续纠纷解决过程中。如果一方当事人为政府或政府分支、代理处或机构时，也适用同样的规定。

“剥夺代理资格”条款的适用具有三重意义：（1）约束律师全身心投入到合作程序的协商服务当中，真正抛弃对对抗式诉讼程序的偏爱。（2）推行采取一种“解决问题式”新谈判方法。“各方在开始之初便知道对方和自己因为高昂的纠纷解决成本而束缚着手脚。通过聘请两个合作法实践者，当事人明确告知对方他们想真诚合作以友好解决纠纷。”[7]（3）有利于解决“囚徒困境”（prisoner's dilemma），当事人因“剥夺代理资格”条款对纠纷解决成本增加产生担忧，在谈判中会约束自己作为真诚合作者参与，而非狡猾的逃避者。

第三，鼓励信息披露和尊重保密特权。

信息的互相披露和分享对合作程序的顺利进行至关重要。依据《规则》第12条，一方当事人依据另一方当事人的申请，实施及时、全面、坦白和非正式的实体信息的披露，同时对于更改的信息及时披露。当事人可以在不违反其他法律的前提下自由界定披露范围。作为信息披露的后盾，相应确立了保密原则。合作过程中的口头和书面交流应当遵守保密原则，保密范围由当事人约定或州法规定（第16条）。紧随的是保密特权的保护（第17条至第19条）。合作程序中的交流信息，包括当事人和其他人员提出的，均享受保密特权的保护。提供者有权拒绝在合作程序之外进行披露，拒绝出现在开示程序中和作为证据被采纳。

当然，保密原则和特权的适用存在例外情形。（1）如果是正常出现于发现程序中的证据或信息，不能因为它在合作程序中披露或采用过就不被采纳或免于开示。（2）明确下列信息不享有特权：要求公开的信息；有可能对身体构成伤害或暴力犯罪的；试图计划犯罪、实施犯罪、掩盖现行犯罪行为或活动的；所有当事人同意的。（3）如果法院发现某些信息作为证据的利益需求大于保密原则所保护的利益，例如在有关重罪或轻罪的诉讼程序中，可以允许披露。

信息提供方有权以书面或口头的方式明确豁免保密特权。一方对合作信息的披露对他人造成损害时，此时不能主张特权，但受损害方的披露只限于必要的内容。例外情形下披露的信息限于必须披露的范围，且不能用于其他目的。对于当事人事先约定不受特权保护的豁免情形，不适用于在交流开始前当事人未收到参加协议通知的情形。

第四，合作程序与诉讼程序的关系。

《规则》第6条至第8条对合作程序与诉讼程序的关系进行处理，旨在保证合作程序的独立性和安全性。当事人有权通过签订参加协议，及时告知法院而中断诉讼程序。合作程序终止时当事人也应当及时书面告知法院，从而恢复诉讼程序；但告知中不能透露终止的具体理由。法院可以要求当事人和合作律师提供一份有关合作程序的说明报告，但报告只能记载合作程序是否继续或终止，不能包含有关合作程序和合作法解决事项的报告、判断、评估、意见、发现和其他交流信息；对于这些信息，法院不能采纳。因当事人未及时提起恢复诉讼的申请，法院在做出撤诉裁定之前，应当告知当事人并给予辩解的机会。在合作程序中，法院有权为保护一方当事人或家人的健康、安全、安宁或利益[8]发布紧急命令。法院有权依申请对合作程序达成的和解协议进行批准。

此外，依据《规则》第20条，当协议没有完全记载法定内容或合作律师未完全履行信息全面告知义务时，法院对当事人签订的有瑕疵的参加协议是否应当履行具有裁断权。法院判断当事人都愿意实施和解协议，并且有理由相信他们会参与合作程序的，可认定参加协议的有效性。法院依据正义原则裁断，要求当事人执行协议，适用剥夺代理资格和保密特权条款。

第五，律师新纠纷解决能力的培养。

合作程序是文明、程序化、非对抗式、以谈判为基础的通向法律实践的途径。一方面，它依然建立在律师的传统专业知识和才能上，如作为法律专家，擅长于法律分析和问题解决，规划解决纠纷所需信息的能力。另一方面，律师在提供法律意见时采取一种不同的途径，和同行建立友好非对抗式的合作关系，替代原有的法律辩论模式，采取一种有关法律问题的对话和讨论方式。有学者总结，律师需要培养纠纷解决新技能，除在法律的背景下进行谈判外，同时运用原则性谈判理论（principled negotiation theory）和微技术（micro-skills,），并且遵循调解的自主性哲学（empowering philosophy）。[9]

在传统对抗模式的谈判中，利益经常被扭曲，采取一种输赢的诉讼策略。当事人基本站在一种极端的立场进行谈判，谈判由律师统率，律师起草和发送函件，当事人被排除在外，很少有直接接触的机会。这样的谈判容易远离当事人的真实需求。合作程序中新谈判方式则把当事人的目标转移至深藏的各类需求、价值和目标。目光会放在比较远的利益上，而不是固守于法律立场。合作程序注重于过程指向性，需要律师构建和保障诚实谈判的安全环境。一名优秀的合作律师应当包括下列能力：有效管理会谈；推动合意进程；起草多方协议；多功能入手，开展创造性、乐观和控制性活动，替代传统律师思维，着重于协商性辩论和批判式途径。[10]

当然，律师在合作程序中应当遵循一定的义务，参见《规则》第13条至第15条。其中，特别强调律师应当履行信息全面告知义务。在签订参加协议前，合作律师应当评估纠纷，判断是否适合于合作程序；律师应当充分告知客户有关合作程序的优劣以及和其他纠纷解决手段（如诉讼、调解、仲裁和专家评估）的优劣比较，以便其做出正确的决定；律师还要告知其有关合作程序的重要权利内容，例如启动和终止合作程序、剥夺律师代理资格的权利。

第六，多元化职业者团队合作方式的运用。

各国对合作程序中辅助当事人的人员采用“合作实践者”（Collaborative Practitioners）或“合作职业者”（Collaborative Professionals）的名称，旨在包含多领域、多专业人士的参与，如律师、财税顾问、心理健康学家、社会工作者和调解员，体现了一种多元化职业主义。[11]例如，在离婚纠纷中，借助于律师以外专家的帮助，客户能对他们的生活从未来视角进行一个长期的重新规划，离婚法定程序只是一个步骤，专家们能帮助客户进行一个新世界的过渡，重组而不是摧毁他们的生活。^[12]

合作法中多元化职业者团队参与的工作方式，能避开诉讼程序或排除律师在外的调解程序的缺陷，例如，诉讼过程的最大癖好就是随着给予参与者各种压力使得冲突局面更加恶化；调解类的规则中经常排除律师的辅佐作用，当事人在谈判阶段经常得不到相应的法律咨询服务，无法考虑清楚法律后果。合作程序则能集中于客户决策制定中信息的促进和催化。[13]实践中，有可能在参加协议中直接约定由多位专家组成的纠纷解决团队。[14]例如离婚纠纷中由律师、心理健康医生、儿童专家、中立的财政顾问等组成团队共同合作。在团队中，甚至会指定一名案件管理员指挥和领导团队工作。此时，律师不再是孤军奋战，而是可以依托于其他专业人士的辅佐，更有效帮助客户从多视角“完美”解决纠纷。

三、合作程序的改造

鉴于合作程序对中国而言是一个全新事物，部分处于业务开展前沿的国际化律师事务所可以在国外合作实践者协会[15]的帮助下，先行开展合作法的实践业务，例如可以在涉外离婚纠纷中适用。同时，我国应当意识到合作程序纳入多元化纠纷解决机制构建的重要性，采取官方推动的积极手段，及时立法，从立法上指引和推动合作程序的应用。各国在移植合作程序的过程中均依据具体情形有所改造，其中法国的改造具有非常明显的特征。“合作程序”在法国被改名为“参与程序”。通过比较中国与法国的相关情况，笔者认为法国式改造的途径和方法可以为我国所借鉴。

第一，采取双重立法模式。

法国参与程序的立法模式颇有自己的特色，采取实体法和程序法的双重规定。（1）法国《民法典》第三卷“取得财产的各种方式”第十七编“参与程序协议”（第2062条至第2068条），对参与程序协议的合同内容、效力等做出实体性规定。该编与第十五编“和解”、第十六编“仲裁协议”，均为以纠纷解决为标的的特殊合同。（2）法国《民事诉讼法典》第五卷“纠纷的友好解决”第二编“参与程序”（第1542条至第1564条），对依据参与程序协议如何开展参与程序的过程和步骤做出程序性规定。

我国合作程序的立法模式可采取上述双重模式。我国民法学者已经提出在《民法典》中仿照法国民法典的做法增设一项有名合同，即和解合同。而和解本身已在《民事诉讼法》中有所规定（只是不太完善），因此和解的未来立法很有可能跨越实体法和程序法的双重规定。[16]合作程序的内容包含参加协议和合作程序的展开两部分。前者是后者的前提和基础，有关前者的实质构成要件、审查和效力等方面应当由《民法典》规定。关于后者，我们面临多种选择，一是单独制定一部ADR法，把合作程序和调解等其他手段统一规定在ADR中；二是模仿《人民调解法》，制定一部单独的《合作程序法》或《合作程序条例》；三是仿照法国做法，将ADR直接纳入《民事诉讼法》，其中包含合作程序。立法步骤上，可以先由全国律协制定有关合作程序的准则，供律师们适用中参考；同时，法院也积极加入，实践中开展合作程序与诉讼程序的衔接工作，把合作程序协商结果看待为和解协议的一种；等到时间成熟时，可以将上述准则上升为条例，继而上升为立法；立法上是采取单独立法还是统一立法，这取决于ADR立法的整体构思选择，或纳入《民事诉讼法》，或制定统一的ADR法。

第二，实现内容的特色式改造。

法国《民法典》规定，参与程序协议是指“纠纷当事人之间通过签订契约，约定在纠纷诉诸于法院或仲裁庭之前，以诚信的方式共同协商解决他们的纠纷”。当事人只有在律师的辅助下才能签订此协议；而且，在参与程序中的辅助是律师的一项垄断专利，其他人员不能担任此责。协议必须采取书面形式，包括期限、纠纷标的、纠纷解决所需的证据材料和信息、以及它们的交换方式等，否则无效。协议具有阻碍法院受理的效力，一旦启动参与程序，法院将不受理该纠纷；但是，当一方当事人不履行此协议时，法院有权受理当事人的起诉。当事人可以在紧急情形下向法院提出临时措施或保全措施的申请。在达成协商结果时，他们可请求法官的批准，赋予该协议执行效力。如协商未果，当事人可以起诉，此时有可能免除法律规定的先行调解。协议的签订具备中断诉讼时效的效力；协议期满之日起，诉讼时效重新计算，期限不低于六个月。

法国《民事诉讼法典》把参与程序的适用分为两部分，即协商程序和必要时寻求判决的程序。协商程序可能出现三种结果：一是全部协商成功；二是部分协商成功；三是协商均未果的。三种结果都可以和法院进行关联：第一种是寻求法院对协议的批准；第二种是申请对成功部分批准，同时对未果部分判决；第三种是对纠纷继续审判。法国法律特别侧重于两个程序之间的快速衔接，寻求纠纷的及时解决。为此，法国法律没有确立协商程序中保密原则的遵守，而是把此决定权授予当事人。如果当事人没有约定保密范围，协商程序中的信息可由当事人在后续诉讼程序中援引。法国立法者在移植中甚至取消了美式合作程序中的核心因素，即“剥夺代理资格”条款。在参与程序和解失败后，律师仍可继续代理当事人，且在无保密的特殊约定下，可利用协商程序中的信息直接做好防御答辩工作。法国法律中也落实了信息披露的应用，规定在协商程序中，由律师依照协议中约定的方式进行书面文件和证据材料的交换；各方可以采用任何适宜的方式，以便对方知晓；完成交换后，应当制作材料的清单，这份清单将有可能呈交给法院。此外，还规定当事人可以在参与程序中共同求助于技术专家，帮助澄清纠纷中的某些事实，并就该专家如何开展工作的细节做出明确规定。

法国法律中的规定大多可以为我们所借鉴，例如参加协议的构成要件、法院介入权限的事项、合作程序与诉讼程序的衔接等。即便是对“剥夺代理资格”条款的抛弃，也可借鉴。因为，中国律师对于ADR的运用非常少，如果确立此条款，估计律师们推动适用合作程序的概率会非常低；而且，当事人对于协商式手段的认同比较低，聘请律师时大多希望通过对抗制诉讼获取胜诉，有着对诉讼结果的一种盲目非理性的判断，合作程序如果断然切断律师的后续进程，会增加纠纷解决成本，当事人将很可能不会选择合作程序。合作程序对我们而言是一个全新事物，初始阶段是推动大家对它的认识和尽可能保证它的启动和引用。但是，考虑到我国法律实践环境中非诚信的情形甚多，我国应当确立保密原则，要求当事人和他们的律师、以及其他参与者应当对合作程序中交流的信息履行保密义务，防止合作程序沦为一个套取信息的虚假程序。可能有人担心后续诉讼程序难以开展，其实如同调解中保密原则确立的目的[17]，我们只是通过保密原则忽略掉合作程序这个阶段的存在，纠纷解决回复至原点而已。当事人如果想加快诉讼进程，可以通过声明放弃保密原则，使合作程序中的交流信息直接进入诉讼程序，从而快速解决纠纷。

合作程序对我国而言是一个全新的事物，因此一切都需要在实践中进行摸索和探讨。

 

The Collaborative Procedure in Dispute Resolution

Jianhua ZHOU

(Law School, Beijing Institute of Technology)

Abstract: The collaborative procedure is a new type of ADR, its object is recover the central position of the parties’ decision maker. This procedure starts from a participation agreement that parties sign. Its implementation should have the voluntary disclosure of information, open communication and information sharing, abide by the principle of confidentiality. The parties are always in the center of decision with the assistance of lawyer; in order to obtain correct decision, there may be equipped with a diversified occupation team. In order to put an end to the lawyer’s attitude, the disqualification agreement is necessary. When the negotiations are unsuccessful, the lawyers will terminate their agent qualification, the parties must entrust others agent. The collaborative procedure can effectively attract lawyers to participate in ADR, promote the construction of social autonomous dispute resolution mechanism, this is the focus of the development of ADR in our country. China's transplant can learn from the experience of the transformation of the French style, take a dual legislative model both substantive law and procedural law, combined with the national conditions and take the Chinese style transformation.

Key words: dispute resolution; ADR; mediation; collaborative law; collaborative procedure