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技术性国际争端解决的“全球行政法”思路

——基于WTO食品安全案例的分析

龚 向 前*

 

内容提要： 晚近，所谓“全球行政法”的思路开始渗透到国际争端解决实践之中。对于食品安全之类技术性案件，WTO准司法机制日益重视程序性方法、双边协商和非政府渠道在解决争端中的作用；SPS委员会作为“全球行政法的引擎”提供了争端解决的专家治理路径。WTO食品安全争端解决的这种“全球行政法”思路既有重要意义也存在局限性，须与国际争端解决的法治化路径相互补充。我国应提高多元化应对技术性国际争端的能力。

关键词：  国际争端解决；国际法；全球行政法；WTO；食品安全

基金项目

 

一、引论

相对于统治（government）、管理等由上而下的支配模式，治理（governance）代表个体与跨机构间，透过自我规范、合作、持续互动与协调的过程，并在多元参与、多方互动的情形下，由下而上地达到更高目标。同样，针对环境、健康、食品安全等全球性问题带来的挑战，人们提出了“全球治理”的各种替代方案。较为典型的大致有两种：其一是坚持传统的以国家为中心的“自由国际主义”模式，集中于通过国际条约来协调国家间关系。相应地，也强调由政府间组织及国际司法机构来协调国际事务，促进国际争端解决的法治化；其二是所谓“新中世纪主义”学派，重视由非政府组织和各种跨政府“专家网络”来运行和解释国际法，认为全球治理也是一种“规制”（regulation）和“行政”，从而也探寻处理国际事务并解决纠纷的“管理主义”（managerialism）进路。后者体现在欧美学界近年来提出的“全球行政法”进路：“由机制、原则、常规组成，且有助于社会理解的领域，特别是通过确保它们符合透明、参与、理性决策和合法性的充分标准，以及提供对它们制定的规则和决议的有效审查，从而推进或者影响全球行政机构的负责性（accountability）。”[①]与此相呼应，国际争端解决机构越来越强调对程序合法性的判断，重新重视对话和磋商作为解决分歧的途径，且纳入非政府组织和跨政府的专家网络来参与国际事务协调；国际法则被理解为“一种特定价值、利益和偏好”的决策过程，在某种意义上体现了哈贝马斯所说的“沟通理性”。[②]

这种“全球行政法”的思路在晚近WTO食品安全争端解决实践中得到较充分的体现。作为全球治理的难点问题之一，食品安全不仅关乎各国政治、经济利益，涉及到科技方面的复杂性问题，也体现出多元文化的碰撞。而WTO《食品卫生与动植物检疫措施适用协定》（SPS协定）给各成员方的食品安全规制机构施加了透明化、信息通报等多项程序性义务。因此，在许多情况下，WTO争端解决机构的裁决也可视作对国内食品规制程序的审查，其目标是促进全球范围内食品安全规制的“负责性”。

然而，“全球行政法”的进路究竟在解决食品安全之类技术性国际争端中能发挥多大作用？为此，本文将结合WTO “激素牛肉案”、“禽产品案”等有影响较大的案例，揭示晚近国际争端解决实践中“全球行政法”思路的特征及其限度。

二、WTO准司法机制中食品安全争端解决的“全球行政法”因素

（一）“程序性”方式替代实质性判断

传统的国际法律争端主要带来规则解释的难题。在风险社会背景下，国际争端解决机构则经常面对技术性争议。在最近“乌拉圭河岸造纸厂案”中，国际法院（ICJ）对科学不确定性的处理曾再度引起讨论。诚然，国际司法机构不可能充当“全能法庭”，尤其在解决有关环境、健康和食品安全之类的技术性争议上存在困境。同样，WTO尽管拥有堪称“迈向国际贸易法院”的准司法机制，但专家小组和上诉机构成员主要是贸易法专家，故只能在审理过程中咨询专业人士。虽然从已有提交给WTO的食品安全争端来看，在科学证据上并非极为复杂；但不可否认的是，针对转基因、激素之类不确定风险采取措施时，WTO争端解决机构自身的科学判断和文化观念或多或少会影响其裁决结果。

本来，WTO争端解决机构在食品安全领域的权威性体现于，它对成员国规制措施遵循较严格的“客观审查”（objective review）标准。例如，在第一次“牛肉激素案”中，上诉机构认为，专家小组不限于审查利害关系方在国内调查中提交的证据，而可采取其他调查步骤或自己寻找证据和科学意见。然而，上诉机构在第二次“牛肉激素案”中却裁定，专家小组的审查权不是确定WTO成员进行的风险评估是否正确，而是判断该风险评估是否为一致的推理和可接受的科学证据所支持；科学专家的作用也限于帮助其确定SPS措施的科学基础，判断成员方基于该风险评估的推理是否客观、一致，但不是依据这些专家自身的风险评估来做出结论。显然，WTO上诉机构此次驳回了专家小组对科学问题的实质性裁量，避免自身对食品安全风险作出判断。可以说，这一细微差异的“司法态势”，体现了WTO争端解决的“全球行政法”进路，即，在面临有争议的技术规制上，WTO开始通过确定风险评估中的程序性要求，来重新分配证据责任和做出合法性判断，即以 “程序性”方式取代实质性判断，从而鼓励各国通过遵守SPS协定风险评估和科学推理的程序规则。

然而，WTO这种回避实质性审查的程序法思维并非必然能促进它所声称的“负责性”。“强势者总能穿越正当程序的形式步骤，而不考虑受影响方的观点。”[③]可见，规制方履行了程序性义务并不必然代表其食品安全措施的负责性，在面临不确定性风险时尤其如此。然而，在欧盟等成员极力推动下，WTO似乎有不断顺从各成员国内决策的倾向。例如，欧共体多次提出，WTO《反倾销协定》第17.6条之“适当顺从”标准可推广至食品安全领域。对于专家小组提出的“关键集结”标准，即“质疑以往知识基本概念和证据充分性”须有大量的新证据，上诉机构认为，“只要新的证据来自合格和受尊重的渠道”。[④]

（二）双边协商与强制裁决相结合

通常，国际争端解决的政治方法优点在于程序灵活，能避免对当事国主权和国际声誉的“输赢情势”，但其致命弱点是：争端解决依赖于当事国各方的协商和同意，最终可能取决于各方的实力而非是非曲直。相比这种“实力取向”的争端解决路径，“规则导向”的方法则依据是非曲直而非争端各方的实力来确定结果。但是，它在促进国际关系规则的统一性和可预见性时，也有灵活性不足、耗时费力之虞。基于两种方法优势互补的思路，WTO准司法机制较好地体现了自力救济和法治主义并重的原则，即，磋商“作为司法程序必经的第一步”，但不影响诉权；[⑤]而且其最终目的不是对错判断或惩罚违反行为，而是寻求争端各方都能接受的妥善解决争端的调和办法，实现利益平衡与共赢。

杰克逊教授认为：“规则导向不同于法治，它意味着较少严格遵守‘规则’，包括着规则方式上的某种似乎调和现实的流动性（当它容纳了一些交易和协商时特别如此）。”[⑥]在实践中，WTO还发掘出一些互动性因素，包括GATT第20条及SPS协定中给出理由和透明度义务。例如，如果某一食品安全规制方拒绝以给出理由与透明度的方式，与食品出口方进行善意的规制商讨，则可裁定前者未能履行其SPS协定要求的风险评估义务。其中暗含的逻辑是，当规制方不愿意协商或没有考虑到受影响的贸易伙伴（出口方）的利益时，不会进行有意义的、合乎规则的风险评估。WTO争端解决程序的关键不仅是使当事各方在法庭相互进攻，而且要为各方提供规制协商的论坛，从而避免它们陷入政治对立扩大的零和博弈。例如，围绕“禽产品案”的双边协商，确实促成了中美两国食品安全规制的改进和透明化。最引人注目的当属2007底达成的《食品和饲料安全协议》。其中，我国做出了同意美国在京设食品安全监管机构的让步。即便最后“对簿公堂”，但中美双方的对话一直未终止。

既然WTO争端解决机构提供的答案无法平息各方对于技术性问题的争论，则通过建设性的对话探寻解决办法，即以相互磋商来进行辩证讨论，从而缓和各方不必要的紧张关系。然而，这种“全球行政法”模式也会给不同规制立场预留宽容或承认的空间，为欧盟等发达国家不断提高保护水平和食品安全标准打开大门。诚然，如果食品安全规制方拒绝进行善意的协商，如给出理由和增加透明性，则WTO可认定其未能履行SPS协定规定的风险评估等义务。但我们并不能进一步推定，“如果某一规制成员严肃地与受到负面影响的成员进行了对话和协商，则法庭应裁决其履行了相关的程序义务，从而卸下了举证责任，即便这一对话没有任何实质结果。”[⑦]在相互冲突和矛盾的意见中，最终仍需要强制性裁决。

（三）非政府渠道的纳入

市民社会的崛起乃是全球社会变革的趋势。因此，非政府渠道参与政府间争端解决，也成为“全球行政法”思路的重要方面。对于涉及技术问题和大众利益的食品安全争端来说，产业联盟、NGO等非政府渠道在WTO争端解决机制中发挥一定作用，尤其有重要意义。从“激素牛肉案”到“海虾案”，非政府组织的影响越来越深入。例如，在“激素牛肉案”中，来自美国的非政府组织“Public Citizen”向WTO专家小组提交了反对本国政府立场的法庭之友陈述，但遭到专家小组的拒绝。而在“海虾案”中，WTO在向非政府组织开放方面迈出了一大步：上诉机构裁定：接受NGO提交的未寻求的信息资料并不违反WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》的规定，专家小组以此为由拒绝接受这些信息资料是错误的。[⑧]

事实上，不同收入水平、不同文化传统的人在权衡食品安全标准、习俗和经济性上有不同的需求。但在国际争端解决的实践当中，政府往往被视作本国社会公共利益的当然的代表，而不同阶层的利益得不到反映。例如，在WTO“禽产品案”上，美国“与中国开展农产品公平贸易特别联盟”在其“遵循国际贸易中的法治”声明中指出：本联盟各成员期待美国在处理与其他WTO成员国的关系时遵循法治；倘若我们自身不遵循法治，那么我们将无力坚持别人也予以遵循。[⑨]从美国国内对此案的对立态度表明，政府利益并不必然与私人利益相一致；政府的立场也难以兼顾不同利益集团或社会阶层的诉求。故非政府渠道的参与十分必要。

然而，国家与市民社会的博弈中，后者往往处于劣势。而且，发展中国家或因没有建立强大的NGO和产业联盟，或因管理体制的局限性，尚缺乏像发达国家那样可资利用的软实力，民间力量在国际争端解决上基本上处于“失声”状态。正如Susan Marx指出，无论“全球行政法”如何定性，也无论如何强化程序和阐明规范，要避免“一部分国家的人受益，而另一部分国家的人被进一步边缘化。”[⑩]

三、作为“全球行政法引擎”的SPS委员会

作为协调贸易与食品安全规制方面最重要的多边条约，WTO《食品卫生与动植物卫生检疫措施适用协定》（SPS协定）强调“在尽可能广泛的基础上协调”。为此，根据SPS协定第12条成立的“食品卫生和动植物检疫委员会”（简称SPS委员会），其重点就是实现“协调一致”的目标。[11]在促进食品安全争端解决方面，SPS委员会履行了独特功能：

（一）“特别贸易关切”之程序

在食品安全争端提交正式的WTO准司法机制之前，通常都会经过 “特别贸易关切”（Special Trade Concerns）程序。作为各成员提起“特别贸易关切”的多边论坛，SPS委员会促使各成员对其食品安全规制进行解释和说明。这类似于行政法上的“投诉”（complains）：既可增加各成员方对彼此在食品安全上的理解与合作，也可敦促一部分成员适当矫正其不必要的规制措施，还能够促成技术援助的达成。在2005年和2010年的两次评审中，SPS委员会均要求其秘书处提供定期更新的“特别贸易关切”信息，鼓励各成员方寻求相互满意的解决方法，并通知获得解决的问题。从1995年至2009年12月31日，WTO各成员共在SPS委员会提出290项“投诉”，其中得到解决的有79件，部分解决的18件。[12]可见，有近1/3得到解决。例如，在许多国家的强烈要求下，美国食品药品局在审查了墨西哥政府的检验项目后，援助其改善cantaloupe甜瓜设备和生产实践，并最撤销了进口禁令。

作为SPS委员会的一种日常实践，这种“投诉”程序在争端解决上的作用不小：（1）通过公开陈述受“国内”食品安全规制影响的出口成员方的损害，从而促进了“负责性”；（2）通过要求食品安全规制方和出口成员方“给出理由”，解释和证明其决策，促进透明度；（3）通过邀请食品法典委员会等“三姊妹组织”参加会议，建立了监督国际协调的程序。对此，有学者指出，“SPS委员会可视作全球行政法产生的引擎和实施的机构。”[13]

（二）“软法”与专家治理之模式

作为阐释SPS协定中有关条款的重要场所，SPS委员会通过指南、建议和决定等形式，在促进履行“一致性”、“等效性”、“差别待遇”和“透明度”等要求方面起到重要作用，从而给SPS协定注入了一种动态因素。例如，针对“牛肉激素案”中关于防范健康风险的保护水平上的争议，2000年SPS委员会通过了《推进协定第5.5条“一致性要求”实施指南》，要求：（1）达成采用适当保护水平概念上的一致性目标；（2）避免可能阻碍国际贸易的适当水平上的任意或不正当歧视。同样，2003年“有关等效性的决议”，若出口国提出等效性认定的要求，进口国应分析出口国对其采取的SPS措施所提供具有科学依据之技术性资料，以决定该措施是否达到进口国所规范的适当保护水准。[14]这实际上在SPS协定第4条的基础上充实了有关科学信息客观性的要求。[15]这些决议或指南虽属于无法律拘束力的“软法”，但作为一种帮助各成员方做出理性决策的手段，无疑会影响WTO食品安全争端的解决。

诚然，SPS协定是一个以科学为中心词汇的协定。是否“依据科学”、是否“基于科学的风险评估”，均是专业问题。SPS委员会促进了各成员就科学问题开展辩驳，为SPS协定有关规则的解释与证据的效力等事项提供开放的、接受不同观点的平台，有时确实能化干戈为玉帛。根据“全球行政法”的思维，“专家和决策者通过功能上有效的办法来管理国际问题，使法律退却给了程序规定或广泛提出的指令”。[16]其结果是，通过全球性专业机构和跨政府专家网络，迈向专家治理。它们通过了解和分析实践问题来形成共同的专业认同；而且，其权力是在“专业或科技基础上”行使的。这种治理模式，主要是通过劝导、知识信息的交流与传播，达成特定的理性文化。简言之，政治或法庭对抗让位于“专家合作”。[17]

（三）SPS委员会的局限性

在全球性问题上，当各个国家的政府官员、专业人士进行信息交流时，便凝聚了一股类似哈贝马斯所说的“沟通力量”，促进以理性方式决策和解决争端。然而，我们不能理想化地高估了各国的沟通能力和意愿。在重大的政治和利益面前各国政府并非总能从善如流，更多的可能是针锋相对。这种沟通理性的局限性首先体现在信息不对称上。尽管欧盟和美国等大国从SPS委员会获得的信息比小国少得多，但这是因为它们自身能够获得和提供更加充分、更加精确的信息。例如，美国和欧盟的代表通常是在SPS委员会有关会议召开之前就了解到会议主题和内容，而发展中国家往往无力多渠道信息获取。

其次，相比WTO准司法机构成员，SPS委员会的参与者没有享受那么大的独立性。他们往往还充当了代表政府立场的贸易谈判代表，而不仅仅是提供证据和解释的专业人士。作为国家公务员或职业官员，他们要不断地征询来自本国政府的指示，也无法就重大事项“做主”，充其量只能增加决策的透明度。尽管很多人具有技术专家的身份而非纯粹的政府代表，但他们不得不维护国家利益。而且，在这种国家利益背后，意味着产业界扩大出口和保护本国市场的诉求。即便在少数情况下能够达成一致，也多限于程序性事项，或者SPS协定及争端解决机构已经明确表述了的规定。不可指望SPS委员会这样缺乏独立性的跨政府机构，能就食品安全方面重要的权利义务问题达成一致。

在权力政治下，激烈的利益对抗和竞争只给“专家治理”留下了边际化的机会，无法取代政治决策与利益博弈。。而且，SPS委员会的审查功能也只能在确定的SPS协定规则和原则基础上进行。所以说，“全球行政法”的进路并不能从根本上促进各国食品安全规制的“负责性”。例如，中国亦在SPS委员会例会中针对美国相关歧视性法案表达关切，但未能获得美方认同。如果没有强制性的WTO争端解决机制作保障，美国恐怕不会让步。

四、我国应对食品安全国际争端解决的多元思维

（一）批判性地吸收“全球行政法”因素

诚然，国际争端解决机构在处理食品安全等技术性事务上更加强调程序性方法和理性的价值，重视双边协商和非政府渠道的作用，在一定程度上有利于化解复杂专业问题带来的分歧，促进各国规制的透明度和合理化；因此，鉴于WTO对“程序性”方法的日益强调，我国无论在应诉还是在完善自身法律制度上，都应进一步重视程序性方法和协商在解决争端上的作用。然而，善意协商、透明性和风险评估等程序义务的履行，并不豁免各成员国的实质性义务。如果只是一味让各国进行对话和协商，在权力不平等的现实条件下，发展中国家最终会成为 “全球行政法”模式的鸡肋。

我们要认识到“全球行政法”思路在食品安全之类的技术性争端解决上的补充作用，更广泛、主动地参与相关机制，加强与利益攸关方的沟通，推动决策程序的合理化。尤其是，SPS委员会这个由专业人士组成的跨政府规制机构，尽管很少有正式的、有拘束力的决策程序，可以帮助规制者界定共同问题，分享处理经验，交流管理标准，促进共同意识，为我们提供了化解食品安全纠纷的廉价途径。然而，从2005年至2009年底间成员国向SPS委员会提交的文件中，中国提交的只有3件，明显不及欧、美、日等主要的发达国家成员，甚至远不如阿根廷、巴西、印度、埃及、智利等发展中国家成员。“全球行政法”进路既可能将分歧在转入法律争端之前化解，也可配合对正式的WTO准司法程序的运用。

无论是通过准司法机制的法治化途径，还是基于沟通理性的“全球行政法”进路，保障公平均是实现理性和正义的前提。无论是准司法机制或SPS委员会，均应进一步完善治理，提高透明度和参与度，使发展中国家不仅要有平等的“机会”去发言，更要具备沟通“能力”，以及充分执行对其有利的裁决和决议的能力。因此，必须贯彻WTO协定的相关特殊和优惠条款，或通过修改有关程序规则更实在地提高发展中国家的参与能力，包括增加发展中国家非政府机构发出的声音的问题，惟此才能提高WTO“全球行政法”机制的信誉。同样，我国应既须扩大对政府间专家治理机构的参与度，也应大力扶持食品安全领域的行业组织、NGO，增强参与国际争端解决的“软实力”。

（二）WTO准司法机制不可替代

据笔者统计，SPS委员会“投诉”机制涉及到发达国家SPS措施的有178件，涉及发展中国家的有149件。在截止2010年提交WTO准司法程序的38起食品安全（SPS）争端中，[18]应发达国家要求建立了专家小组的有17起，其中主要是美、欧、加、日本等农产品和食品贸易强国，而应发展中国家要求建立专家小组的只有4起：菲律宾（2起）阿根廷（1起）中国（1起）；经专家小组和上诉机构“两审”的7起案件中，成员方全部为发达国家。但这并不表明“投诉”机制更利用发展中国家，相反，只是资源和能力仍制约着它们平等参与高成本的诉讼。对于那些高度依赖食品出口的发展中国家来说，磋商期间的贸易损失甚至可能超过纯诉讼成本。WTO专家小组裁定的“禽产品案”，系我国首次利用WTO争端解决机制来处理食品安全争端，也是由发展中国家起诉发达国家并且获胜诉的极少数案件。

实际上，有关食品安全的国际争端解决途径存在多种选择。尤其是，食品安全本属于联合国粮农组织或世卫组织及其食品法典委员会的专业范畴。这些专业性的卫生机构将其建议权或决策权局限在其技术专长的领域，而不是主要运用法律进行裁决，无法给食品安全规制的国际协调注入稳定性、可预测性等法治化元素。正是这些元素使WTO争端解决机制得以强化成员国规制上的“负责性”、透明化和理性决策，并获得了90%以上的遵守率。[19]实际上，从纯技术角度来说，发达国家在食品安全上占有话语优势。它们虽然不能单方面与WTO决策机构沟通，但有可能通过影响团体或个人提供资料和技术咨询的活动来影响准司法裁量和SPS委员会的决定，从而不能真正达到公正。“禽产品案”的胜诉也表明，我国在面临食品安全争端时，既要在探寻对话与协商等“全球行政法”途径，也绝不可放弃多强制性争端解决机制的作用，这或许是在权力政治下寻求法治化国际环境的最佳途径。

一方面，在不破坏WTO准司法机制可信度和效率的基础上，改进其与跨政府专家网络协作的程序，使之在判断有争议的技术性问题上更具权威性；另一方面，协商的作用离不开确定性规则和和强制性司法机制的保障。正如哈贝马斯提出，“沟通理性”需要满足一些先决条件，包括参加者之间的平等，不会受到权力关系扭曲；而且参加讨论者必须持有一种理性的态度，尊重其它参加者，尝试从他人的角度和利益出发来思考。[20]然而，由于双方贸易关系的失衡，使得发展中国家在一定程度上更加依赖对发达国家的出口，故“沟通理性”的条件并不充分，权力政治容易影响到博弈的结果。所以说，在权力不对称的情况下，WTO准司法机制给发展中国家提供了相对更有利的条件，尤其是，通过司法途径来解决争端有时更有利于保护弱势方。[21]

五、结论

所谓“全球行政法”，并非是一种可能替代传统国际法的领域，只能说是全球治理中的某种新现象或某些新因素。但是，WTO食品安全争端解决的实践表明，其为促进技术性国际争端解决提供了新的思路。显然，WTO争端解决机构在技术背景的弱势，使得它们在审理技术性争端案件时难以对此形成自己独立的判断。更多地要依靠于寻找资料和技术咨询。故司法裁量时强调程序正当、协商和非政府渠道十分必要。作为WTO设立的政府间专业组织，SPS委员会更起到了弥补准司法机制不足之处的独特功能。当然，如何完善程序性方法，增进沟通理性，发挥跨政府专家网络和非政府渠道的作用，从而更公平、有效处理国际争端，需要进一步探讨。总之，在理论上，对于“全球行政法”的进路应采取批判性地吸收的态度；在实践中，应采取多元化的策略来应对技术性国际争端。