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论“一带一路”战略中多元化纠纷解决机制的建构

--以人民法院调解机制为中心

 

付俊伟*

刊载于《兰州学刊》2019年第3期

[摘 要] 自 “一带一路”战略提出之后，2015年7月7日，最高人民法院公布了《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》，明确了司法领域在助力“一带一路”战略的服务和保障作用。同时，《意见》也特别强调了要充分发挥多元化纠纷解决机制在依法及时化解涉及“一带一路”建设的相关争议争端中的重要作用。本文将着力于深入分析“一带一路”战略与多元化纠纷解决机制的相互关系，注重以人民法院为中心的多元化调解制度框架的建构，力图探索出一条更好地服务和保障“一带一路”建设的多元化纠纷解决机制。

[关键词] 一带一路，多元化纠纷解决机制，人民法院，调解

 

Title: The Construction of Pluralistic Dispute Resolution Mechanism under the Belt and Road Initiative Strategy – Centering on the People’s Courts’ Mediation Mechanism

Abstract: Since the “Belt and Road Initiative” strategy was put forward, the Supreme People's Court published "Several Opinions on the People's Court Providing Judicial Services and Guarantees for the Construction of the “belt and road initiative” on 7^th July 2015, clarifying the service and guarantee role of the judicial field in boosting the “Belt and Road Initiative” strategy. At the same time, the Opinion also stressed the importance of giving full play to the pluralistic dispute resolution mechanism in resolving disputes related to the construction of the “Belt and Road Initiative” in a timely manner according to law. This article will focus on the in-depth analysis of the relationship between the “Belt and Road Initiative” strategy and the pluralistic dispute resolution mechanism, and will focus on the construction of a pluralistic mediation system framework centered on the people’s court, in an effort to explore a diversified dispute resolution mechanism that better serves and guarantees the construction of the “Belt and Road Initiative”.

Key words: Belt and Road Initiative, Pluralistic Dispute Resolution Mechanism, People’s Court, Mediation

 

一、“一带一路”大背景下的多元化纠纷解决机制

 

（一） “一带一路”对多元化纠纷解决机制的要求

 “一带一路”（“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”）战略一经提出，得到了诸多沿线国家的支持和赞誉。[1]但是，这种支持在一定程度上是建立在政治利益和经济利益的推动之下的。通常情况下，有利益就会有纠纷。随着“一带一路”战略的不断推进，中国与沿线各国的经贸往来会不断加深，随之而来的就是某些利益冲突和纠纷的处理，而法律作为平息利益冲突的一种非常有效的途径，成为了跨国纠纷解决的最佳选择。为了保障“一带一路”战略的顺利实施，司法队伍应该具有高度的使命感和责任感，确保在推进“一带一路”战略过程中出现的纠纷得到及时、公正和高效的解决。

营造良好的法治环境是“一带一路”战略对司法队伍的一大要求。2015年3月27日，中国国家发展改革委员会、外交部和商务部在海南博鳌亚洲论坛上联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，其中明确了“一带一路”战略的目标是：“旨在促进经济要素有序自由流动、资源高效配置和市场深度融合，推动开展更大范围、更高水平、更深层次的区域合作，共同打造开放、包容、均衡、普惠的区域经济合作架构。”由此可见，推行“一带一路”战略的目的是为了使我国更好地融入区域经济一体化和经济全球化的浪潮当中。众所周知，良好的法治环境是可以为社会经济的发展与稳定提供公正高效的纠纷解决机制。恰如经济学家希斯·皮尔森（Heath Pearson）所认为，法律本身其实就是政治经济学天然关注的一个对象。[2]鉴于“一带一路”是在经济全球一体化中推动区域共赢发展的一个重要国际合作平台，[3]因此，无论是在国内还是在双边、多边合作领域，一个良好的司法环境显得尤为重要。这就要求我们的司法队伍，努力提升司法的战略保障水平，尤其在寻求一条公正高效的纠纷解决机制上体现的更为突出。

 

（二）立案登记制度带来的压力

2015年4月1日，中央全面深化改革领导小组第十一次会议审议通过了《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》。最高人民法院印发该意见，明确应当改革人民法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制，对依法应该受理的案件，做到有案必立、有诉必理，保障当事人诉权。根据最高人民法院研究室在2016年3月18日公布的《2015年全国法院审判执行情况》，海事海商案件大幅上升。新收海事海商一审案件17546件，上升44.13%。其中，船舶碰撞、船舶及港口作业污染损害赔偿等海事侵权案件3090件，上升54.65%；海上货物运输合同、海上保险合同、船舶建造和买卖合同等海商合同纠纷案件14273件，上升42.6%。这表明，在“一带一路”推进过程中，随着中国与沿线各国，尤其是海上丝绸之路沿线国家经贸往来的不断加深，涉外案件的数量已显著上涨，类型也会丰富多样。作为立案登记制度的配套机制，进一步完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接，健全多元化纠纷解决机制，是促成日益增加的涉外案件快速审结、解决的有益举措；也是对司法成本的节约，同时对各方当事人诉讼压力的减轻也是大有裨益的。

但是，多元化纠纷解决机制不是为解决诉累而设立的临时性措施，而是司法民主性的内在要求。[4]司法的民主性在一定程度上体现在当事人在司法过程中的各项权利能否得到充分的尊重上面。多元化纠纷解决机制在很大程度上给当事人提供了选择的多样性，即并不一定必须用审判的方式来解决纠纷。同时，在多元化纠纷解决机制当中，法官不再是纠纷解决的绝对核心，当事人、社会组织等在纠纷解决机制中的地位和作用越来越大。

 

（三）和平共处五项原则的要求

自从1953年12月周恩来总理在会见印度代表团提出和平共处五项原则之后，和平共处五项原则已经得到了国际社会的广泛认可，其中之所以将和平共处作为五项原则之首冠于名上，是因为在处理外交关系方面，我国秉承以和为贵的原则。“一带一路”作为我国新一代领导集体外交智慧的结晶，是对和平共处五项原则的继承和发扬。因此，在处理“一带一路”相关纠纷的过程当中，需要将和平处理纠纷的原则至于首位，从而获得国际社会的更多认同与支持。[5]

 

二、多元化纠纷解决机制——解决“一带一路”纠纷的助推器

 

（一）多元化纠纷解决机制的背景

随着社会经济的欣欣向荣和对外贸易额的显著提升，社会财富的分配也逐渐成为需要面对的巨大难题，矛盾几乎是不可避免的。如何处理好这日益增多且类型丰富的矛盾，给司法领域带来了不小的难题，多元化纠纷解决机制正是以此为背景发展和壮大的。在有限的司法资源之下，传统的一元化纠纷解决机制，即完全依靠诉讼程序解决纠纷，已经不能适应社会变革以及推进“一带一路”对司法领域的新要求。在当下对立案登记制进行改革的大前提下，多元化纠纷解决机制只能得到进一步加强和发展，而非削弱。

 

（二）多元化纠纷解决机制的概述

所谓的多元化纠纷解决机制是相对于一元化纠纷解决机制来说的，这里的“多元”可以理解为手段的丰富性，途径的多样性。多元化纠纷解决机制是指一个社会中多样的纠纷解决方式（包括诉讼与非诉讼两大类型）以其特定的功能相互协调、共同存在，所构成的一种满足社会主体多种需求的程序体系和动态调整系统。[6]而传统的一元化纠纷解决机制仅仅通过一种途径、一种手段——诉讼的方式来解决纠纷，即所有的不可调和的争端只有通过立案、分庭、开庭审理、判决、执行这一套诉讼程序才得以解决。这里的诉讼程序是单线运行的，不可逆，也不可分。

 

1. 传统的一元化纠纷解决机制不能适应“一带一路”的战略要求

过去，社会的生产力水平较低，人们的民主法治意识较弱，被圣人作为平息纠纷工具的礼仪法度，在维护社会公平正义上起到了一定的作用。即便是在现在社会当中，运用诉讼的方式来解决争端依然不失为一种有效的选择。但是，随着社会经济的不断发展，人民群众的民主法治意识不断增强，社会理念也开始出现了一些变化。诉讼崇拜和诉讼万能的倾向尽管并未消失，但媒体和公众对于诉讼解决纠纷的效果、滥诉、缠讼和法院的能力都开始显示出一种客观和谨慎的态度。[7]尤其在“一带一路”涉外纠纷增多的情况下，传统的一元化纠纷解决机制逐渐显露出许多弊端，主要体现在以下两个方面。

首先，一元化纠纷解决机制不能适应社会多元化的进程。随着我国改革开放的不断深入，中国社会进入了一个前所未有的多元化发展时代。社会的多元化主要表现在所有制形式的多元化、利益主体多元化以及社会思想文化多元化。[8]我国已经从单一的公有制经济，转变为以公有制为主体、多种所有制共同并存的局面。随之而来的就是利益主体的多元化，个人、企业、社会都将目光关注于社会财富的分配当中，各个主体都追求自身利益的最大化，必然导致利益冲突的增多。此外，纠纷的主体也呈现出多样化，各个利益主体之间都可以成为纠纷的主体。然而，各主体对于冲突的解决持有的态度可能不同，受中国儒家文化的影响，在“以和为贵”的价值观主导下，许多个人或者企业不愿意通过“打官司”的“暴力”方式解决争端，反而更加愿意通过更为“温和”的方式去解决争端，从而在互谅互让的基础上，大事化小，小事化了，以达到息诉止纷的效果。[9]通过诉讼解决纠纷本身并不利于社会关系的修复。诉讼程序强调对抗，双方当事人据理力争维护自身权益，而且这种对抗可能会延续到现实生活中，加剧双方的矛盾，即使纠纷己经解决，当事人之间的关系仍可能更为恶化。[10]同时，在“一带一路”的大背景下，沿线国家之间利益纷争复杂，作为战略中心国的中国与沿线国家保持良好的稳定的多重双边外交关系是战略推行的重要一环。由此产生的相关纠纷就需要首先采用以和平共处五项原则为指导的和平的方式来解决，但一元化纠纷解决机制并没有给这种需求提供相应的平台。

其次，一元化纠纷解决机制不能适应逐步加快的社会节奏。现行纠纷解决机制中司法资源的配置、诉讼程序自身的弱点、诉讼和调解的衔接不够合理等等，客观上都导致了纠纷解决成本过高。,对于转型的中国而言，社会节奏也达到了前所未有的快速运行。整个社会都在追求高效率，力图把有限且稀缺的社会资源得到最为充分的利用。同时，时间成本也成为效率重要的考量因素，对于时间的浪费也被认为是低效率的表现。一元化纠纷解决机制最大的问题就是其过长的“战线”。一方面，一些争议较小、标的不大的案件也不得不通过完整的诉讼程序得以解决，对司法资源有着较大的消耗；另一方面，有限的司法资源决定了诉讼的审限过短。-因此，从节约时间成本的角度而言，通过诉讼解决纠纷时常并不是最好的选择。“一带一路”将推动区域经济乃至全球经济的发展作为首要的战略定位，对于问题的解决也必然要求较高的效率。纠纷的高效解决，不仅有利于经济成本的节约，更有利于用节约下来的经济成本创造出更多的经济利益。

 

2. 多元化纠纷解决机制对于战略推进的优势

多元化纠纷解决机制并不是对采用诉讼途径解决争端的排除，而是针对不同类型的案件相应采取不同的措施加以解决。因此，多元化纠纷解决机制有如下几方面的优势：

首先，多元化纠纷解决机制对于纠纷的解决具有较强的针对性。对于案件事实清楚、争议不大的民商事案件或者治安、轻微刑事案件（包括自诉案件），在多元化纠纷解决机制之下，可以通过调解的方式来解决问题。而调解的方式也可以是多元化的。一方面，在人民法院立案庭接受案卷材料之后，可以暂不立案，而是通过委托专业的机构调解、通过进驻法院的人民调解员或者是由立案庭法官自行主持调解，上述调解统称为诉前调解（下文会详述）。若当事人达成合意，则直接出具具有与判决书同等效力的调解书，终结案件；若当事人无法达成合意，则直接转入诉讼程序，予以立案，之后分至各审判庭依法进行审理判决；另一方面，可以由人民法院立案庭直接立案处理，但是，立案之后并不直接将案件分至各审判庭，而是委托给各专业调解机构或者组织当事人双方私下调解，也可以在分至各审判庭之后，由各审判庭在审判开始之前组织庭前调解，上述调解统称诉中调解（下文亦会详述）。若当事人之间达成合意，则出具具有与判决书具有同等效力的调解书，原告方按撤诉处理；若当事人之间并未达成合意，则审判程序开始，直至宣判、执行。此外，在实际的审理过程中，法官可以依法组织当事人双方进行调解，也可以依职权组织双方进行调解。在“一带一路”大背景下，人民法院在处理“一带一路”相关案件的时候，应当把调解作为重要的纠纷解决手段，减轻审判压力，提高案件处理的效率，提升人民法院的国际形象，为维护良好的国际环境，巩固多重双边外交关系做出司法系统应有的贡献。

针对案件事实较为清楚，而且略有争议的民商事案件，在多元化纠纷解决机制下可以通过仲裁的方式解决争端。当前，仲裁以其较强的专业性、程序灵活性、安全保密性、快捷经济性以及国际性，成为越来越多商事案件当事人追求和平解决争端的重要选择。为此，我国应当建立起一批有能力、有水平处理“一带一路”相关涉外纠纷的仲裁机构，减轻法院的工作压力，提升我国涉外纠纷解决的能力。

但值得强调的是，针对案件事实不清、争议较大，以及其他类型（下文会详述）的案件，多元化纠纷解决机制也并不排除诉讼的适用

其次，多元化纠纷解决机制对争端的处理可以起到更好的司法效果。一方面，通过调解和仲裁了结案件，不仅大大减轻了当事双方的诉累、节约了诉讼成本，同时对于司法资源的高效配置和利用也起到了积极的作用；另一方面，通过调解和仲裁了结的案件，有利于各方当事人对调解协议、仲裁裁决的自觉履行。同时，也会使进入诉讼程序的案件数量有一定的下降，减轻了人民法院的工作压力，也给法院处理其他不可调和仲裁的案件的审理、判决和执行留出了一定的空间，间接上有助于人民法院办案质量、办案效率的整体提升。在多元化纠纷解决机制之下，通过对“一带一路”产生纠纷案件的分类分流处理，满足了推行战略中高司法效率和高司法效果的要求，对战略实施也可以起到良好的司法保障作用。

再次，多元化纠纷解决机制处理争端的方式对于国内稳定社会的建设和良好国际环境的推进。“一带一路”战略的推行必须以国内社会的基础作为前提，没有安定的社会环境，国家的发展便无从谈起，战略的推行也失去了意义。社会矛盾纠纷的急剧增加无疑对社会的稳定和发展构成了巨大的威胁。如果政府与社会不能有效地控制和解决数量众多的矛盾纠纷，听任各种争端累积到一定程度，整个社会就会陷人一种无序、甚至大动乱的状态。但是，多元化纠纷解决机制对于社会安定所起到的作用是不容小觑的。.一方面，作为“社会润滑剂”的调解制度的运用，将简单的民商事案件、普通治安案件以及轻微刑事案件的解决建立在了互信、互谅、相互妥协的基础上，并非直接把当事各方置于对立面上，这就为纠纷的解决奠定了和谐的基调。加之，在调节的过程中，不仅仅是机械地运用法律，而是将社会公共道德标准和中国传统的人情世故——“情理”的观念融入其中，从而更有利于引导当事人做出让步，达到息诉止争的目的；另一方面，调解和仲裁对于各个主体之间日后的合作大有裨益。在民商事纠纷方面，传统的诉讼解决方式，只是针对单个案件的事实依据法律的规定进行判决，对于之后形成的关系和发展在所不问。正所谓“买卖不成仁义在”，调解和仲裁往往比诉讼更加有利于各当事人事后的合作，不仅为社会的稳定起到了推助作用，更有利于为经济的发展奠定起良好的社会关系基础。建设现代法治社会的一个重要方面是形成和完善解决社会纠纷的机制，这是一个动态的制度建构过程。当前我国正处于社会转型时期，社会纠纷大量涌现。在这一社会重组过程中，如何有效地解决社会纠纷，关系到今后我国社会的稳定发展与长治久安。/

与维护社会安定类似，良好的国际环境也需要多重双边关系的建立。和平共处五项原则中明确了国与国处理关系的一项重要原则就是合作与共赢。建设“一带一路”，必须将互惠互利的原则置于重要的位置，并同时加强与沿线各国的政治互信，通过建立命运共同体，从政治、经济、外交及生态等各个方面来强化与沿线各国多重双边关系的发展。司法互信也是其中重要的组成部分。其中的司法互信，指的是双方相互认可对方国家的法律体系，对于由对方国家法院做出的生效判决持支持的态度，并乐于为对方提供相应的司法协助，同时也给对方国家公民在其国内涉诉案件提供相应的援助。而司法互信的建立离不开司法的国际公信力，但司法的国际公信力的提高则要求人民法院在处理涉外案件上面既要维护法律的绝对权威，又要尽力让各方当事人满意对案件的处理。多元化纠纷解决机制为司法的国际公信力的提高提供了一个良好的平台。

 

三、“一带一路”背景下多元化纠纷解决机制的制度构建

 

多元化纠纷解决机制的构建需要通过对三个体系的建立和完善来完成，即多元化调解制度的建立、仲裁制度的完善及诉讼制度的调整。三个体系既相互独立，又相互联系和补充，统一于公正、高效地解决“一带一路”涉外纠纷的目的之下。由于我国的程序法体系对于仲裁制度和诉讼制度的规定已经相对齐整，而多元化调解制度依然在法律中没有突出的体现。因此，本部分将论证的重点放在多元化调解制度的建立上。

调解的多元化指的是调解的主体、程序、方式的多元。在主体上，参与调解的主体是丰富的；在程序上，调解对于案件的介入时间是多重的；在方式上，调解的手段是多样的。因此，按照调解介入案件的时间不同，将调解分为诉前调解和诉中调解两类。

 

（一）诉前调解的制度构建

     所谓的诉前调解指的是当事人提起诉讼之后，人民法院立案庭对其起诉材料进行初步审核之后，在征得双方当事人同意的情况下，暂不予正式立案，而是在相应的立案调解系统中给予案件相应的调解编号，在正式立案之前先行调解，力图把纠纷化解在诉前的制度。给予调解编号的案件和实际立案的效果等同。对于涉外案件，一方面，要对符合调解的案件类型即时给予立案调解号；另一方面，在“一带一路”和立案登记制的大背景下，基于国家安全和国家利益的需要，对相关涉外案件应当建立特殊案号制度和上报制度。涉外案件的调解号不应当与国内相关调解案件在同一序列当中，而且，接收涉外案件的相关法院在对案件进行汇总和统计之后，应当把相关材料及时向上级报送。诉前调解的多元性主要体现在丰富的调解主体上。

 

1. 人民调解员的调解

     人民调解员是代表人民进驻法院进行调解的专门人员，人民调解员不是法院的正式员工，而是由人民调解委员会委员或者人民调解委员会聘任的人员担任。因此，人民调解员最大的优势在于其民间性和非官方性。这就使得人民调解员所进行的疏导、说服更容易被当事人所接纳，也可以在调解的过程中更好地将法与情有机地结合起来，达到成功调解的目的。

     以北京法院为例，对于婚姻继承、交通事故、物业供暖、10万元以下买卖借款、相邻纠纷等适宜调解的纠纷，在登记立案前委派给进驻法院的人民调解员先行调解。也就是说，目前对于人民调解员的调解适用，一方面，可以根据司法实务需要，同时根据案件的可调性，以规定的形式在立案之前委派给人民调解员调解；另一方面，也可以鼓励当事人根据自己的个人意志自由的选择相应的人民调解员进行调解。

     然而，在司法实务当中，其非官方性也是导致很多当事人不愿意采用该方式进行调解的重要原因。因此，在进行诉前调解的过程中，人民法院需要与人民调解员建立起一套行之有效的诉调对接和司法保障机制。0一方面，对于经过调解、但是双方没有达成合意的，应该及时将案件移交人民法院立案庭处理；另一方面，对于调解成功的案件，人民法院可以依据当事人的申请，在审查符合相关法律规定的条件下，出具司法确认书或者调解文书，对于已经及时履行的案件，人民调解员应当指导原告方进行撤诉处理。

    为了适应“一带一路”日益增加的涉外调解案件，人民调解员作为极具中国特色的调解制度理应发挥其更大的作用。

 

2. 立案庭法官进行司法调解

     与人民调解员调解类似，人民法院立案庭可以根据相应的案件情况，在相关调解系统中给予案件调解案号之后，直接交由本庭的法官进行调解。立案庭法官进行调解的最大优势在于其权威性。立案庭法官在接到相关案件之后，根据相关规定组织当事人进行诉前调解。在调解之前，应当释明法官调解的效力，以及当事人应当享有的权利和需要履行的义务。立案庭法官应当秉承中立客观的原则，在法律允许的范围内，引导当事人达成合意。

对于经过法官调解达成合意的当事人，人民法院可以依据当事人申请出具调解文书。对于已经及时履行的案件，法官需要引导原告方对案件进行撤诉处理。对于经过法官调解并未达成合意的案件，直接退回立案庭，转为普通立案程序立案处理。

对处理涉外案件能力的要求普遍提高，是“一带一路”战略给立案庭调解法官带来的新挑战。因此，有必要在立案庭法官当中遴选或者培养一批具有涉外案件处理和调解能力的专职调解法官队伍。同时，机遇与挑战并存。法官业务能力的提高和升华，对我国司法体制的改革和司法队伍的建设都带来了无限的发展空间。

 

（二）诉中调解机制的构建

诉中调解指的是，人民法院立案庭在接到当事人的起诉材料之后，经过初步审核认为并不适用诉前调解机制，将案件进行登记立案，给予立案编号之后，并不直接分至各个审判庭，而是主动引导当事方选择以调解的方式解决争端。经当事各方合意之后，进行调解。诉中调解的多元性也可以在调解主体的丰富性中展现出来。

 

1. 委托专业机构进行调解

目前，随着社会经济的不断发展，专业性、行业性的专门调解机构如雨后春笋一般涌现，这不仅弥补了人民调解员和法院法官由于专业知识的不足，还克服了对某些需要专业知识领域的案件操控力不强的弱点，更增加了多元化诉讼调解机制调解主体的丰富性，给当事人提供了更好地解决相关专门领域和行业纠纷的平台。2011年5月12日，司法部印发了《司法部关于加强行业性专业性人民调解委员会建设的意见》，要求充分认识加强行业性、专业性人民调解委员会建设的重要性。可以说，调解的专业化、行业化是践行多元化纠纷解决机制的神圣使命，也是司法领域更好地适应社会经济发展的必然要求。1

人民法院立案庭在受理当事人起诉之后，应当对案件进行初步审查，并在正式立案后，对适合交由专业机构进行调解的案件形成案卷，在引导、征得当事人同意或者人民法院立案庭法官按照实际情况考量后，依职权将案卷委托给专业调解机构进行调解，并向双方当事人释明专业机构调解的法律效力。若经过专业机构调解之后，双方当事人达成了和解协议的，可以由人民法院出具法律文书予以确认。对于可以及时结清的，相关调解机构应该指导当事人向人民法院提出撤诉申请。若经过调解之后，双方当事人并未达成合意，人民法院应当与相关专业调解机构做好诉调对接。专业调解机构应当将调解过程中发现的属于专业性质的问题、证据情况以及案件的争议焦点形成文字报告，连同完整的案卷一并退回人民法院。人民法院立案庭在接到退回材料之后交至各个审判庭处理。

在处理日益增多的“一带一路”相关涉外案件纠纷的背景下，专业调解机构应当发挥越来越大的作用。一方面，从法律角度来讲，其专业性是调解中一些需要专业知识案件不可或缺的；另一方面，从对外交流的角度来看，专业调解机构可以充分发挥其外语多元的优势，减轻人民法院因语言障碍而产生的审判困难。

 

2. 审判庭法官组织庭前调解

正式进入审判庭的案件，无论是否经过调解，审判庭的法官可以依据法律规定或者依照职权，在征得当事人同意之后，组织庭前调解。经过调解能够达成合意的，则由人民法院审判庭直接出具调解文书（法律规定的不出具调解文书的除外）。若未能达成合意，或在出具调解文书之后一方当事人反悔的，则可以依法宣判。

 

四、“一带一路”背景下多元化纠纷解决机制中适用调解的困境

 

（一）当事人之间合意之难

     当下，在“一带一路”背景下阻碍多元化纠纷解决机制，尤其是多元化调解机制的最大阻力是当事人之间达成合意的困难。具体表现在如下几个方面：第一，涉外纠纷的双方当事人往往倾向于选择自己的所在国或者所在国法律来解决纠纷，以期得到最大的司法保护；第二，涉外纠纷的当事人，对于调解人员或者调解机构非权威性的严重不信任，客观上阻碍了多元化调解机制的发展；第三，由于各国法律制度、法律文化迥异，在遇到相同案件的时候，各国当事人首选的争端处理方式可能出现较大的差异；第四，到法院起诉的原告当事人，往往带着充足的证据（至少自认为是充足的）而来，其中也不乏带着对被告足够的“怨气”，此类当事人往往不愿意接受调解，希望通过起诉直接达到自己的诉讼目的。

此外，现行调解制度的不健全，不能完全适应涉外案件调解的要求，也导致了一部分涉外案件当事人并不认为调解可以成功，因而不愿意通过调解来解决纠纷。

 

（二）调解队伍建构之难

     打造一支素质优秀、业务精良的专业调解队伍，是公正高效处理“一带一路”相关案件的关键。因为，调解必须具有权威性和时效性，应当以问题的解决为基本前提。2但是，从当下的现状来看，这个目标的完成依然任重道远。

     首先，专业专职的涉外案件调解员较少。在我国的司法实践中，无论是人民调解员还是相关诉讼调解部门、专业调解机构已经初见规模，形成一定的体系。但是，此类调解主体，既没有处理涉外案件的相关经验，更没有处理相关涉外案件的专业知识和外语水平。加之，专职的调解人员所占调解人员比例并不高，导致了涉外案件调解队伍的建设面临很大困难。

     其次，国际法人才所占比重不高。涉外纠纷案件的解决，不仅仅要求调解法官、调解人员掌握好我国实体法和程序法的相关内容，也需要对国际法知识有着较强的理解。但是，能将国内法和国际法知识相结合的人才相对较少，这也是涉外案件调解队伍构建的有一大挑战。

     再次，专业的法律翻译人才不多。涉外案件处理对于语言的要求不必赘述。这种要求不仅体现在口译上，还体现在笔译上，尤其是对于相关案卷和法律文书的翻译，体现的更为突出。而翻译的准确性，甚至在一定程度上直接决定了调解的成功率。相对准确专业的法律翻译，会使得当事双方更容易接受调解的过程和结果，从而更容易履行调解协议的内容。可见，法律翻译带来的不稳定因素，也是制约涉外案件调解的一大阻碍之一。

 

（三）调解案件类型选择之难

随着我国调解制度的不断完善和发展，各级法院已经逐渐推行立案阶段多元调解工作，并在部分法院进行试点。以北京各级法院为例，北京市高级人民法院颁行了《关于立案阶段多元调解试点工作的规定》，其中对诉前调解和诉中调解的案件类型都做出了相应的规定。其中，诉前调解程序适用的案件类型范围主要集中在：机动车交通事故损害赔偿纠纷，追索物业费、供暖费的物业供暖合同纠纷，婚姻家庭、继承、赡养、抚养、扶养纠纷以及标的额在10万元以下的买卖合同纠纷、民间借贷纠纷。诉中调解程序适用的案件类型范围主要集中在涉及互联网，医疗美容，典当纠纷，证券期货，保险合同，劳动争议，涉及房地产纠纷，标的额较大的纠纷等。但是，这些案件类型并不能完全直接照搬到涉外案件调解领域。因此，在处理“一带一路”相关纠纷当中适用诉前、诉中调解的案件类型的确定是需要审慎的。

同时，在处理“一带一路”相关纠纷中，必须有相关的法律法规以及配套政策性措施出台，来保障程序的规范性，进而保证调解的效力。法律程序制度应结合社会发展的需要、符合法制的需求、合乎案件审理要求，诉讼程序应根据不同类型的案件合理调整诉讼程序，例如遇简则简、遇繁则严。当事人简易程序有特殊要求或国家法律规定应适用简易程序的案件，则应当最大限度地满足当事人的实际要求，根据现有的司法资源，物尽其用，提高办事效率。3

 

（四）准据法适用之难

在涉外案件的处理过程中，准据法的选择也是一大难题。在国际私法当中，关于准据法的选择通常通过如下三种方式：第一，国家是否对此类案件有强制使用规定，若有则强制使用之；第二，当事人是否在法律允许的范围内达成准据法选择的合意，若已达成合意即适用之；第三，根据最密切联系的原则进行准据法的确定。

适用调解的案件，如果选用我国法律作为准据法，调解工作的难度将会大大降低。如果选用别国法律作为准据法，调解工作的难度将会显著提升。因此，对于准据法的选择，也会影响当事人对调节方式的使用以及影响调解的成功率。

 

（五）国际条约复杂之难

国际条约作为国际法的重要组成部分之一，在调整国际关系方面有着不可或缺的作用。但是，国际条约纷繁复杂。既有《联合国宪章》此类的多边条约，也有两国签订的双边条约。根据“条约内容必须遵守”的原则，凡是缔约国在没有条约保留等情况下，都必须遵守。因此，国际条约之间、国际条约与国内法之间必然会产生一定的冲突。4在这种情况下，调解工作中，既要维护我国法律的绝对权威，又要履行我国相应的条约义务，而国际条约之复杂也是调解工作的重要难题。

 

（六）区际司法协助之难

“一带一路”沿线国家交错复杂的利益关系，给中国与沿线各国之间的区际司法协助带来不小的挑战。区际文书送达、区际调取证据以及区际仲裁判决和法院判决的认可与执行的程序复杂性和官方性给相关非法官（非官方）的调解人员和机构对涉外案件的调解带来很大的障碍。5

 

五、“一带一路”背景下多元化纠纷解决机制中适用调解的对策与建议

 

（一）针对当事人合意之难

首先，必须充分尊重当事人意思自治的原则。多元化纠纷解决机制的最终目的是为了纠纷以最经济、最便捷、最温和的方式得以化解。由此，作为纠纷主体的各方当事人需要给予纠纷化解工作以充分的理解与配合。尤其是在推行涉外案件多元化纠纷调解机制的时候，只有充分尊重当事人意思自治的原则，调解才能得到良好的效果。不至于因当事人拒绝配合或者有所顾虑而进一步浪费司法资源，增加当事人的诉累。

其次，坚持调解当事人一律平等的原则。民商事案件的当事人、轻微刑事案件的被害人和嫌疑人以及部分社会治安案件的当事人，作为调解方一律平等。坚持调解方一律平等的原则，既是对于弱势方当事人的一种保护，也是对外方当事人的尊重，同时也有利于纠纷的和平解决。

再次，在处理“一带一路”相关涉外纠纷的过程中，对各国之间法系和文化的差异需要给予充分的尊重。一方面，有利于打消相关当事人（尤其是外方当事人）对于运用我国多元化调解机制来解决争端的顾虑；另一方面，由于诉讼的方式相对“死板”，变通性较差，因此，有利于鼓励外方当事人主动选择多元的调解方式来解决争端。

最后，坚持释明与说服相结合的原则。在涉外当事人不愿意通过调解的方式解决纠纷，但其所涉及的案件适合多元化诉讼调解机制中某个调解程序的情况下，人民法院的立案法官应当把适用调解程序的优势与好处给予充分的释明，积极说服、鼓励、引导当事人选择相应的调解的程序。

 

（二）针对调解队伍构建之难

首先，应当建立专业的涉外诉讼调解机构。一方面，由于“一带一路”战略需要从国家宏观的层面予以推行，因此，涉外诉讼调解机构必须具有官方的背景，而且需要包括司法部门、外交部门、国家安全部门等各部分共同监管；另一方面，针对不同的涉外案件类型，应当将调解机构类型化、专业化，并与人民法院做好相关类型案件的诉调对接机制。

其次，应当培养专职且合格的涉外调解员。由于涉及“一带一路”的相关涉外案件具有一定的特殊性，因此，调解员需要专职且专业。

再次，加强国际法与外语（尤其是“一带一路”沿线国家语言）翻译的复合型人才的培养。一方面，从各大高校入手，加强法科学生与沿线国家交流，即针对法官调解队伍和人民调解队伍进行定向的涉外调解员的培养；另一方面，有外语优势的高校开展外语与国际法的结合教学，加强复合型人才的培养。6

 

（三）针对调解案件类型选择之难

建议调解案件类型的选择应当建立在充分调研的基础之上。一方面，应该从国内司法实践中，总结出相似性；另一方面，应该结合涉外案件的特殊性。由此，涉外可调解案件需要有以下特点：

第一，可调解性，即一般案情相对简单、争议相对较小、无根本性的分歧、标的额相对较小。

第二，有相似性，即与国内案件相类似，可以借鉴相关国内同类案件调解的经验。

第三，无冲突性，即案件的涉外当事人一方所在国家法律的相关规定与我国国内法中强制性规定不得有抵触，风俗、习惯、文化亦不得有根本性的冲突。

第四，无政治敏感性，即案件的任何一方当事人涉及恐怖主义、民族分裂、黑社会性质组织、贩卖人口、贩卖毒品、军队以及涉及国家秘密的，不得调解。

最后，无损害性，即案件类型不得损害国家、集体和其他公民的合法权益，不得损害公序良俗。

 

（四）针对准据法适用之难

首先，“合意优先，意思自治”。作为连接当事人处分权与人民法院审判权的桥梁，调解本身就是基于意思的自治。因此，对于调解程序中准据法的适用需要以尊重当事人之间的合意为优先，保证当事人的处分权利得到充分的实现。对于当事人选择的准据法应当在法律允许的范围内，按照其所选准据法予以调解。

其次，“若无合意，建议选择”。在当事人没有选择准据法的时候，作为人民法院的调解法官或者相关调解人员应当建议当事人选择适当的准据法。所谓适当的准据法指的是按照与案件最密切联系的原则以及最适合调解的原则，进行准据法的选择。

再次，“法律强规，不得自选”。如果我国法律有关于准据法的强制性规定，一律按照我国法律的规定进行准据法的选择，当事人之间不得以合意的方式进行规避。

 

（五）针对国际条约复杂之难

首先，在《联合国宪章》的框架内履行相应的国际条约义务。无论是签订在前还是签订之后的条约，都应当以履行《联合国宪章》的国际义务为先。

其次，同为缔约国则同用，即如果中国与发生纠纷外方当事人所在国家是同一条约的缔约国且两国并没有就相关条款保留，则在调解过程中，条约规定的义务应当在法律适用的范围之内。

再次，若只有一方为缔约国，则可以选择适用。一方面，若只有中国为缔约国，外方所在国不是缔约国，则可以引导、建议、鼓励其适用之；另一方面，若外方所在国为缔约国，中国非缔约国，则在外方当事人提出申请的情况下，按照符合我国国家利益，维护社会公平以及维护我国法律绝对权威的原则审慎适用。

最后，如果我国国内法明确排除相关国际条约的适用，则任何调解人员不得以任何方式适用。

 

（六）针对区际司法协助之难

区际司法协助困境的解决，一方面要努力提高中国司法的国际影响力；另一方面要从外交层面上，与“一带一路”上的沿线各国建立超越“经济共同体”、“政治共同体”的“命运共同体”，以减少区际司法协助所遇的阻力。7

 

六、结语

 

 “一带一路”作为新时期国家发展战略的重点，必将带动司法实践的不断进步和司法体制的继续创新。相比于诉讼而言，多元化纠纷解决机制与生俱来的优势使得其越来越多的受到理论与实务界的认同与关注。从我国传统的中华文明和当下中国特色的司法制度出发，以人民法院调节机制为中心的多元化纠纷解决方式作为当前司法调解的核心，具有重要的时代进步性特征，但还需要在理论和实践上继续突破，以适应不断发展、变化的社会现实。